一、引言
“关键词隐性使用”是指企业将他人的商标或公司名称设为搜索关键词，但在自身前端页面并不展示相关内容，以此借助搜索引擎吸引客户的行为。这一手段在商业实践中已较为普遍，但其法律性质始终存在争议。在2025年《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称“新《反法》”）出台之前，我国并未对关键词使用行为作出明确规定。长期以来，相关法律的适用主要依赖《反法》第六条（混淆条款）和第二条（一般条款）对不正当竞争行为进行规制。然而，随着互联网和数字广告的迅猛发展，隐性使用关键词的行为逐渐成为企业竞争手段中的重要一环，急需明确的法律规范。2024年5月，《网络反不正当竞争暂行规定》首次在部门规章层面明确了“关键词使用引人误认”的标准[1]，为这一问题提供了初步的法律依据。而后，新《反法》第七条第二款[2]对关键词使用行为进行了明确规定，认为如果“关键词隐性使用”导致消费者误认，则构成不正当竞争。问题在于，在未引起消费者混淆的情形下，这种做法究竟应当被认定为合法竞争，还是属于不正当攫取？面对这一问题，司法实践中，不同法院在审理相似案件时，基于对法律条文的不同理解和对竞争本质的不同判断，往往做出截然不同的裁判。本文将结合典型案例与新《反法》的规定展开分析。
二、行为定性的核心争议
尽管新《反法》为关键词隐性使用提供了法律框架，但如何在具体案件中合理适用，仍然存在较大争议。
1.法律适用的冲突
新《反法》第七条第二款明确规定，设置他人商标、商品名称等为关键词，且引起消费者误认的行为，构成不正当竞争。然而，是否所有不构成混淆的行为都应被视为合法？法律适用上存在两种主要观点：
第一种观点：优先适用第七条。这种观点认为，既然新《反法》已明确规定“引人误认”为判断标准，那么只要不引起混淆，隐性使用关键词行为就应被视为合法。此观点强调法律的明确性，认为既然有了新的法律条款，就应当严格遵循，并排除第二条一般条款的适用。[3]
第二种观点：第二条一般条款仍可适用。该观点则认为，即使新《反法》第七条已经明确了关键词使用的标准，但第二条一般条款仍然可以适用于那些未引起混淆但显然违背诚信原则的行为。支持这一观点的论者认为，法律的目的不仅是保护消费者免受误导，同时也要避免通过不正当手段攫取市场竞争机会。
这两种观点的争议，实际上是“规则主义”与“原则主义”的碰撞。规则主义强调法律条文的明确性与可操作性，而原则主义则更注重法律的灵活性和道德标准的贯彻。两者的冲突反映了法律在面对新兴商业模式时所面临的适用困境。
2.行为定性标准的模糊性
在实践中，如何界定“关键词隐性使用”是否构成不正当竞争，仍然没有统一标准。商业道德的界定与行为的社会价值判断，是司法判决中的重要难点。
商业道德的界定问题
在互联网领域，商业道德的界定较为复杂。一方面，企业在市场中寻求最大利益是一种合理的商业行为；另一方面，企业若通过隐性使用他人商誉来获取不当利益，是否违背了市场道德？一些法院认为，隐性使用商标、商号等信息，尽管未引起混淆，但依然违反了基本的商业诚信。另一部分法院则认为，市场竞争中，企业应当有权通过合法手段争夺市场份额，只要不误导消费者，便不应受到干预。
合法权益的边界问题
另一个争议焦点在于“流量”和“交易机会”是否构成法律保护的法定权益。虽然在一些情况下，企业可以通过合法手段获得流量或交易机会，但是否能认为这些资源本身构成了一种排他性权益？反对者认为，流量和交易机会本应是市场竞争中的自由资源，任何企业都有权争取，而不应赋予先占者垄断地位。支持这一观点的法律专家认为，企业应当有权自由竞争，只要不损害市场公平秩序。
这种标准的模糊性，给企业的合规经营带来了巨大的不确定性。由于不同法院的判决思路不同，相同的商业行为在不同的司法管辖区可能会得到截然不同的结果，从而造成企业在法律适用中的风险。
三、司法实践的路径分析
在司法实践中，隐性使用关键词通常不被认为构成商标侵权，因为该行为并未直接用于标识商品来源。然而，它是否构成不正当竞争，则是争议的焦点。典型代表是最高人民法院审理的“海亮案”[4]和上海市浦东新区人民法院审理的“鸿云案”[5]为核心的两种思路。
1.认定构成不正当竞争的裁判思路
2022年，最高人民法院再审审理了“海亮案”。此案中，被告荣怀学校在其搜索引擎广告中隐性使用了原告知名商标“海亮”作为推广关键词，虽然此举并未直接导致消费者的混淆，但法院最终判定该行为构成不正当竞争。法院认为，尽管消费者未产生混淆，但这种行为明显违背了“诚信原则”，并通过攫取他人商誉增加了消费者的搜索成本，扰乱了市场竞争秩序。“畅想软件案”[6]中，最高法通过扩展对“混淆”的理解，把“扰乱消费者正常选择、增加交易成本、损害公平秩序”纳入考量，论证了即便没有直接混淆，也可以认定为不正当竞争。
2.认定不构成不正当竞争的裁判思路
与最高人民法院的判决相对的是上海市浦东新区人民法院在2020年审理的“鸿云案”。此案中，虽然被告隐性使用了原告的URL作为搜索关键词，但其广告页面明确标注了“广告”标识，并展示了自身的信息。法院认为，此行为没有导致消费者的混淆，也未对市场中的其他经营者、消费者及社会公共利益造成实质性损害。因此，法院最终认定该行为不构成不正当竞争。这一思路在多地司法实践中得到呼应。比如南京中院、江苏高院在“金夫人”[7]案中所持观点以及上海徐汇法院在“卡斯特”案[8]和郑州中院在“东易”案[9]中均强调只要不存在消费者误认或实质性损害，企业利用关键词竞争就应被视为正常的市场行为。
这两种司法裁判思路的区别在于法院对“竞争”的本质理解不同。在“海亮案”中，法院更多关注保护商誉和市场秩序，认为隐性使用关键词应严格限制。即使没有混淆发生，只要行为人通过隐性关键词使用不正当地获取了他人竞争机会，并且损害了原有经营者的利益，仍然可以构成不正当竞争。这种判断更多侧重于保护经营者的市场利益，避免市场上出现不公平的竞争手段，特别是“搭便车”式的行为。而在“鸿云案”中，法院则强调市场竞争的自由性，认为只要没有混淆行为，企业应该有自由竞争的权利。此判决反映了另一种司法立场，即将竞争的本质视为市场中各种资源的自由争夺。在没有明显消费者混淆的情况下，法院认为这种“蹭流量”行为属于正常的市场竞争方式，不应当被视为违法。此判例的核心在于强调竞争自由和市场效率，认为只要没有欺骗消费者或者破坏市场信息的真实性，隐性使用关键词就应当视为合法的竞争行为。折射出司法在“保护既有利益”与“维护竞争自由”之间的价值取舍。
四、定性区分的建议
为帮助企业合法使用关键词，避免不正当竞争风险，本文提出以下建议：
1.核心原则：混淆可能性为首要判断标准
新《反法》第七条第二款应当作为判断隐性使用关键词是否构成不正当竞争的基础性原则，企业在竞价时，必须评估其设置关键词的行为是否会导致消费者混淆。
2.合规操作的三个关键要素
对于企业而言，要确保自己的关键词隐性使用行为合法，必须遵循以下三个关键要素：
显著标识：企业的广告必须明确标注“广告”字样，与自然搜索结果做出区分，以避免消费者误解广告为自然搜索结果。
信息真实：广告标题、描述以及目标页面内容必须真实、准确，不得虚假宣传或冒用他人商标、商号等信息。
不干涉自然结果：企业不得通过技术手段干涉压制自然搜索结果，使消费者无法获得真实、全面的市场信息。
3.例外情形
尽管满足上述条件能够有效降低不正当竞争的风险，但在以下特殊情形下，企业仍需警惕，可能存在被认定为不正当竞争行为的风险：
明显恶意行为：隐性使用行为具有明显的恶意，比如恶意地针对特定竞争对手进行关键词“围剿”。
高度混淆可能性：即使广告前端未显示商标或商号，如果由于双方的商标相似度较高，或者行业关联度过大，消费者仍然可能产生混淆或误认。
损害商誉：即使未造成混淆，若企业的行为故意淡化或贬损他人商标、品牌形象，依然可能构成不正当竞争。
五、结论
新《反法》第七条第二款为关键词隐性使用行为提供了明确的法律框架，并明确了以“引人误认”作为判断标准。随着算法推荐和人工智能技术的进一步发展，关键词使用的方式可能会变得更加隐蔽和复杂。绝大多数情况下，不构成混淆的隐性使用行为应当被视为合法竞争行为，这能够促进市场的活跃与消费者信息的多元化。但是，明显带有恶意地设置与他人相关的关键词，用不正当手段攫取他人商誉和交易机会，明显破坏了市场公平，应被认定为不正当竞争行为，并予以规制。未来，法律应当保持开放性和适应性，重点关注是否构成欺诈、是否导致混淆以及是否造成实质性损害，确保在鼓励创新和维护市场秩序之间找到最佳平衡。
参考资料（滑动阅览）
[1]《网络反不正当竞争暂行规定》第七条第二款：擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为。
[2]《反不正当竞争法》第七条第二款：擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，或者将他人商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为。
[3]参见孔祥俊著：《混淆行为的丰富、扩展和明确——新修订<反不正当竞争法>释评之一》。
[4]参见最高人民法院(2022)最高法民再131号民事判决书。
[5]参见上海市浦东新区人民法院(2020)沪0115民初3814号民事判决书。
[6]参见最高人民法院（2015）民申字第3340号民事裁定书。
[7]参见江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终8584号民事判决书、江苏省高级人民法院(2017)苏民申2676号民事裁定书。
[8]参见上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初13056号民事判决书。
[9]参见河南省郑州市中级人民法院(2018)豫01民初2419号号民事判决书。
