劳务分包与劳务合同的区分认定，直接影响着专属管辖还是普通合同纠纷管辖及法律适用等相关问题。因为这个问题的模糊不清，从事建筑工程领域的律师很可能都有被法院拒绝立案及条款理解混乱的经历。如果两地法院互相推诿或是诉讼依据错误，不仅让律师多方奔走消耗精力，同时也会耽误案件进展及影响最终裁决结果，从而失去客户的信任。笔者对近几年办理的几起涉及劳务分包与劳务合同纠纷实务案例进行梳理学习，以期总结出贴合实际、具体可信的认定标准，希望能给大家些许有益的借鉴。

2018年12月19日，上海A建筑劳务有限公司（以下简称“劳务公司”）与中铁二十一局集团第三工程有限公司（以下简称“工程公司”）签订《施工劳务承包合同》，约定由劳务公司负责工程公司承包的丽香铁路站前I标独古当大桥（丽江市玉龙县境内）连续梁工程的劳务施工，争议解决约定为工程公司所在地（咸阳市渭城区）法院管辖，双方结算确认工程公司拖欠款项136万余元。

此后，劳务公司委托笔者代理诉讼。经分析认为，本案属于建设工程施工合同项下的劳务分包合同纠纷，应适用不动产专属管辖，同时也与咸阳市渭城区法院电话咨询求证，然后依法向丽江市玉龙县法院提起了诉讼。当时立案接待的法官却认为本案属于劳务合同纠纷，同时考虑到合同中有约定管辖条款，便让笔者去咸阳市渭城区法院立案。经笔者的耐心解释及积极争取后最终同意立案，但仍坚持以“劳务合同纠纷”中的合同履行地确定管辖。最后，该案在正式开庭前双方达成调解协议，且已执行完毕。

2021年4月28日，王某（系个人包工头）与苏州B钢结构有限公司（以下简称“钢结构公司”）签订《钢筋桁架楼承板班组安装协议》，约定钢结构公司将上海盒马鲜生产业基地 （位于上海市浦东新区航头镇航都路39号）579钢筋桁架楼承板安装业务以班组集体分包形式交由王某施工班组实施，安装费用为9.5元/平方，栓钉0.8元/个，点工帮工320元/天，按实结算。后因钢结构公司拖欠款项近30余万元，王某委托笔者代为提起诉讼。

笔者最初以建设工程（劳务）分包合同为由向上海市浦东新区法院提交立案，但浦东法院以本案属于“劳务合同纠纷”为由予以拒绝，同时也不认可工程所在地为劳务合同履行地。此后，我们转向钢结构公司所在地苏州市吴江区法院以劳务合同纠纷立案被成功受理，但在审理阶段承办法官却认为本案应属于建设工程分包合同纠纷，并依职权调整了案由，双方均未提出异议。最终法官认定，因钢结构公司违法将工程分包给不具有施工资质的个人，违反了国家强制性规定，双方之间的合同无效，但因案涉项目已整体竣工验收，故王某可参照合同关于工程价款的约定主张折价补偿，^[1]最终支持了我方的绝大部分主张。

2020年8月31日，华某（系栓钉安装包工头，户籍位于四川省成都市双流区）与邦某（系楼面板施工包工头，户籍位于河南省南阳市镇平县）经对账确认，就北京世纪坛医院项目（位于北京市海淀区），华某栓钉队实际安装栓钉470000个，双方以0.75元/个进行结算，扣除已支费用86500元，邦某尚欠华某班组劳务款项266000元。据悉，案涉项目是由中国建筑C工程局有限公司（注册于武汉市武昌区）总承包，并将其中劳务施工部分分包给了北京市D建筑劳务有限公司（注册于北京市朝阳区），而邦某系是从北京市D建筑劳务公司处承接了屋面劳务施工的部分。

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条的规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。其中，劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。本质上，劳务分包制度是为了解决建设工程领域内“包工头”随意用工、管理混乱、致使工程质量存在隐患，损害农民工合法权益等乱象出台的产物。^[2]劳务分包条件下，分包人（劳务公司）可自行管理，并且只对总包或工程分包人负责，劳务分包人对发包人（建设单位）不直接承担法律责任，也不需要事先经发包人（建设单位）的认可同意。  

劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同关系。劳务合同是非要式合同，可以书面形式也可以口头形式。在劳务关系中，提供的是具体的劳动成果，劳务提供方须使用自己的生产资料或者工具为他人提供劳务。^[3]劳务合同的含义有广义和狭义的理解。广义的劳务合同受《民法典》合同编的调整，如行纪、中介、保管、运输、承揽、建筑工程承包合同等。狭义的劳务合同，即雇佣合同，是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，由一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。^[4]根据《民事案件案由规定》第139号三级案由对“劳务合同纠纷”进行的概念界定可知，该条规定及本文讨论的劳务合同均应指狭义的劳务合同。

（1）管辖法院的差异。《民事案件案由规定》第115号的三级案由建设工程合同纠纷项下第5号四级案由为“建设工程分包合同纠纷”。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，施工分包具体又包括专业工程分包和劳务作业分包，故劳务作业分包显属于建设工程合同纠纷整体构架下的分包，案由应确定为建设工程分包合同纠纷，根据《民事诉讼法解释》第28 条的规定精神，应适用不动产专属管辖的规定。而因劳务合同纠纷提起的诉讼，通识认为适用合同纠纷案件管辖的一般原则确定管辖法院，即应由被告住所地或者合同履行地法院管辖。

（2）法律适用的差异。关于建设工程施工合同纠纷，最高院专门制定了并颁布了相关司法解释，如果被认定为劳务合同，就不能适用有关建设工程施工合同的相关法律规定及司法解释进行裁判，如《民法典》第807条规定的建设工程价款优先受偿权、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定的实际施工人可突破合同相对性向发包人主张欠付工程款范围内责任等的规定。与此同时，如被认定为劳务分包合同，就不能依据《保障农民工工资支付条例》第18条和第36条的规定，要求发包人、总承包人、分包人承担直接清偿责任。

最高人民法院在（2023）最高法民辖132号裁定书中认为，区分建设工程分包合同纠纷和劳务合同纠纷，应当根据当事人之间诉争的法律关系，从当事人之间有无控制、支配和从属关系，工作场所、时间是否限定，以及工作内容侧重劳务提供还是工作成果交付等因素进行判断。^[5]

河南省高院发布的《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第14条的规定，施工班组长按照劳务合同主张权利，将发包人、总承包人、合同相对人一并起诉，并引用《保障农民工工资支付条例》规定，要求发包人、总承包人先行清偿，如何处理？答：仅作为工人代表，组织工人进行施工作业，正常领取工资获取报酬的施工班组长，不属于实际施工人，相应的诉讼不属于建设工程施工合同纠纷，而应属于劳务合同纠纷，可以依据《保障农民工工资支付条例》规定要求发包人、总承包人先行清偿。如果施工班组长在工程中投入和收益不限于劳动及劳动报酬，在工程项目中实际投入资金、少量设备材料和劳力，获取一定的利润，实际上属于劳务分包的实际施工人。该情形下的施工班组长依据劳务（分包）合同主张权利，属于建设工程施工合同纠纷，不能依据《保障农民工工资支付条例》规定要求发包人、总承包人先行清偿。

最高院民事审判庭谢勇法官在《建设工程施工合同关系的认定》一文中认为，建设工程施工合同以交付符合合同约定、质量合格的劳动成果---建设工程为标的；劳务合同以提供劳务为标的，至于该劳务是否产生一个具体的劳动成果，在所不问。劳务分包合同属于建设工程施工合同，而非劳务合同，劳务分包合同的承包人，并非提供了劳务就有权请求支付对价，只有通过组织建筑工人施工，完成施工任务，建成符合合同约定、质量合格的单位工程或者分项工程后，才有权请求支付工程款。如果劳务分包合同的承包人虽然组织建筑工人施工，但未将劳务物化为建设工程或者所施工工程质量不合格，所付出的劳动没有转化为有效的劳动成果，就无权请求支付工程款。^[6]另外，谢勇法官在《建设工程施工合同纠纷案件的审判理念和思路》一文中指出，建工审判坚持以人民为中心，服务和保障经济社会高质量发展、贯彻诚实信用原则，将保护建设工程质量作为首要价值取向，保护建筑工人权益和建筑业健康发展，促进当事人诚实守信。^[7]所以，我们也应据此原则进行分析理解。

总结最高院裁判观点、河南高院的解答及谢勇法官的意见，笔者认为，区分劳务分包与劳务合同，并不以施工人是否具有劳务施工资质为依据，其核心关键点在于：

（1）施工人是领取固定薪酬还是赚取一定的组织利润及自担亏损，具体可通过双方结算方式进行确认。在劳务分包场合，多以施工面积、安装数量等进行单价结算或是固定总价，而劳务合同多是以每日固定金额计取工资；

（2）结算相关费用是否以施工内容验收合格为前提条件。劳务分包情形下通常是按进度支付款项，同时明确待完工验收合格后支付剩余款项，而劳务合同情形下的施工人本身并不直接关注工程质量，更多的是按工序及流程完成工作任务，以消耗劳务时间结算工资，俗称“点工”；

（3）对农民工的组织管理是直接进行还是通过某个中间人。在劳务分包场合，劳务发包方通常不会直接组织及管理农民工，而是由某个班组负责人或牵头人来组织招用及管理。关于劳务费用支付，除总包代发工资之外的金额，多是该负责人或牵头人直接支付给农民工个人。

就上述层级分布图来看，发包人与施工总承包人之间系建设工程施工合同法律关系、总承包人与劳务作业承包人之间是建设工程分包法律关系，小包工头与农民工之间是劳务合同（雇佣）关系，实践中已较少争议。当然，如果施工总承包单位或劳务分包单位直接雇佣农民工，可依法认定他们之间形成雇佣关系。当前争议较多是第三层劳务公司与分项劳务的大包工头之及第四层分项劳务的大包工头与工序劳务的小包工头之间属于何种法律关系？即本文案例二和案例三中提出的疑问。根据此前论述的认定标准，我们具体分析如下：

首先，劳务分包有合法分包与违法分包之别。合法分包即总承包单位将劳务作业分包给具有劳务施工资质的单位，违法分包的情形之一为劳务分包企业承包后再将劳务分包给其他单位或分包给不具有资质的个人。违法分包实际影响的是劳务分包合同的法律效力，并不能据此反推为劳务合同。

其次，本图的大包工头，通常情形是与劳务公司签订劳务分包或班组施工协议，标明结算单价与费用，并投入少量辅助工具及垫付部分费用，同时赚取差价利润或承担亏损，并不是简单的班组施工代表。

再次，从交付工作成果来看，大包工头通常需要劳务公司或总承包单位，甚至建设单位验收合格才能领取全部款项费用。至于施工期间手下班组成员领取的部分总包代发工资，并不影响整体合同关系的认定。

综上，可以认定第三级主体劳务公司与大包工头之间，应当为劳务分包法律关系。最高院公布的参考案例，广西壮族自治区防城港市中级人民法院(2022)桂06民终1396号民事判决书也持有同样观点。^[8]至于第四级主体大包工头与小包工头之间，同上分析，笔者也倾向于认为他们之间属于劳务分包法律关系，如此才能更符合建设工程施工的实质现状及维护工程质量。

前述疑问现可逐一解答如下。

案例一，案由应确定为建设工程分包合同纠纷，由不动产所在地丽江市玉龙县法院专属管辖，当时的立案法官可能受限于对合同名称的误解，固执认为是劳务合同纠纷；案例二，如果钢结构公司依法提出了管辖权异议，本案应当移送上海市浦东新区人民法院管辖；案例三，该案涉及层层分包，案由应确认为建设工程分包合同纠纷，管辖法院应为不动产所在地北京市海淀区法院。作为实际施工人的华某无权适用《保障农民工工资支付条例》的规定向施工总承包单位和劳务公司要求承担清偿责任，应按合同相对性规则向邦某主张己方权益。只有被认定为劳务合同关系项下华某下属的农民工个人才有权向施工总包单位或劳务公司主张拖欠工资的直接清偿责任，高丙芳虚假诉讼一案^[9]即为此例，也给我们以警示意义。

总之，涉及劳务分包与劳务合同的认定前期要充分了解案情与详细查阅资料，绝对不能为追求胜诉而虚构事实，确定管辖法院后要坚定立场，不能随便被立案庭法官推辞或误导，否则后续只能徒增繁琐流程与时间消耗。